24 juin 2017

Mélange des pouvoirs

Les juges judiciaires français, même à la Cour de cassation, n’ont pas la capacité, on le sait, de modifier le droit. C’est ce qu’exprime le célèbre article 5 du Code civil : « Il est défendu aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises« . En théorie, il en est de même pour cette cour suprême particulière qu’est le Conseil d’État. Pourtant, il n’existe pas une seule ligne de cette vaste élaboration du droit administratif, de cet amas de précédents, de corps de doctrine dont il ne soit ‘l’auteur. Jamais aucun député n’a voté la théorie des actes détachables, la chinoiserie des privilèges du préalable, ni même la sublime construction de l’intérêt public ou de la théorie du bilan. Quant aux principes généraux du droit, ils ont été « découverts » par le Conseil d’État à partir d’une absence de texte explicite. […] Alors que, partout ailleurs, il faut que le raisonnement du juge puisse faire comme s’il se bornait à appliquer une règle à un cas d’espèce ou, dans les cas les plus épineux, à modifier la seule interprétation d’un texte auquel on ne doit en aucun cas toucher, les séances d’instruction du Conseil permettent de rencontrer assez souvent une situation passionnante où le juge devient législateur. […]

Soit on juge un cas à partir du droit, soit on juge le droit lui-même à l’occasion d’un cas.

La fabrique du droit / Bruno Latour

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